離婚の形態 - 日本総合探偵事務所

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「離婚の形態」

日本法では、離婚について民法（明治29年法律第89号）第763条から第771条に規定があり、その他、戸籍法（昭和22年法律第224号）、家事審判法（昭和22年法律第152号）、人事訴訟法（平成15年法律第109号）及びこれらの附属法規において定められている。

現行法は、離婚の形態として、協議離婚（協議上の離婚）、調停離婚、審判離婚、裁判離婚（裁判上の離婚）を規定している。

協議離婚

協議離婚の意義

夫婦は、その協議で、離婚をすることができる（763条）。これを協議離婚（協議上の離婚）という。協議離婚という制度そのものは1804年のフランス民法典のほか現在では韓国・中国・台湾などでも採用されているが、日本法における協議離婚は多くの国でとられるような公権による当事者意思の確認手続を有しておらず、離婚手続としては当事者の合意と届出のみで成立する点で世界的にみても最も簡単なもので特異な法制であるとされる。日本では離婚のほぼ90％が協議離婚である。

協議離婚の成立

協議離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることを要する（764条・739条1項）。この届出は当事者双方及び成年の証人2人以上が署名した書面で又はこれらの者から口頭でしなければならない（764条・739条2項）。

離婚の届出は、その要式性に関する規定（739条2項）及び親権者の決定の規定（819条1項）その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない（765条1項）。ただし、離婚の届出がこの規定に違反して誤って受理されたときであっても離婚の効力は失われない（765条2項）。

届出がない場合には法律上の離婚の効果は生じないが（協議離婚における届出は創設的届出である）、事実上の離婚としてその法律関係の扱いについては問題となる。

離婚は当事者が離婚意思をもって合意すること要する（通説・判例）。戸籍実務では夫婦の一方が他方に離婚意思がない（翻意した場合を含む）にもかかわらず離婚の届出が行われるのを防ぐため、当事者の一方が離婚の届出について不受理とするよう申し出る制度として離婚届不受理申出制度が設けられている（昭51・1・23民事2第900号民事局長通達。

協議離婚の無効・取消し

協議離婚の無効

協議離婚には離婚意思が必要とされ、この離婚意思の内容については実質的意思説（当事者間において真に離婚をするという実質的意思を要するとする説。実体的意思説。通説）と形式的意思説（離婚の届出をするという形式的意思で足りるとする説。判例として大判昭16・2・3民集20巻70頁、最判昭38・11・28民集17巻11号1469頁）が対立する。ただし、無効な協議離婚も慎重な判断の下に追認しうる。

協議離婚の取消し

詐欺又は強迫によって離婚をした者は、その婚姻の取消しを家庭裁判所に請求することができる（764条・747条1項）。ただし、この取消権は当事者が詐欺を発見し若しくは強迫を免れた後3ヶ月を経過し、又は追認をしたときは消滅するとされる（764条・747条2項）。なお、離婚の取消しは婚姻の取消しとは異なり遡及効があり、離婚は取消しによって遡及的に無効となり婚姻が継続していたこととなる。

調停離婚

家庭裁判所の調停において、夫婦間に離婚の合意が成立し、これを調書に記載したときは、離婚の判決と同一の効力（ここでは、いわゆる広義の執行力）を有する（家事審判法21条本文）。離婚の訴えを提起しようとする者は、まず家庭裁判所に調停の申立てをしなければならない（同法18条、17条）。これを調停前置主義という。

離婚調停成立後、調停申立人は10日以内に離婚の届出をしなければならない（戸籍法77条。協議離婚の届出とは異なり報告的届出となる。

審判離婚

調停が成立しない場合においても、家庭裁判所が相当と認めるときは、職権で離婚の審判をすることができ（家事審判法24条1項前段）、2週間以内に家庭裁判所に対する異議の申立てがなければ、その審判は、離婚の判決と同一の効力（「調停離婚」の項を参照）を有する（同法25条3項、1項）。

2週間以内に異議申立てがあれば審判は効力を失うため実際あまり利用されていない。

裁判離婚

裁判離婚の意義

協議離婚、調停離婚が成立せず、審判離婚が成されない時に、判決によって離婚すること。裁判離婚の成立は離婚総数の1%程度である。

離婚の訴えは、家庭裁判所の管轄に専属する（人事訴訟法4条1項、2条1号）。つまり、家庭裁判所に訴えを提起する必要があり、地方裁判所での審理を希望することは不可能である。

離婚の訴えに係る訴訟において、離婚をなす旨の和解が成立し、又は請求の認諾がなされ、これを調書に記載したときは、離婚の判決と同一の効力（「調停離婚」の項を参照）を有する（同法37条、民事訴訟法267条）。

離婚原因

裁判上の離婚には民法第770条に定められている離婚原因が存在しなければならず、夫婦の一方は、以下の場合に限り、離婚の訴えを提起することができる（民法第770条1項）。

配偶者に不貞な行為（不貞行為）があったとき（770条1項1号）

判例は民法第770条1項1号の不貞行為の意味について「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうのであつて、この場合、相手方の自由な意思にもとづくものであるか否かは問わないものと解するのが相当である」とする（最判昭48・11・15民集27巻10号1323頁）。

配偶者から悪意で遺棄されたとき（770条1項2号）

具体的には同居・協力・扶助義務（民法第752条）の不履行をいい、婚姻関係の放棄ないし廃絶を企図あるいは認容するものとみられるような程度のものでなければならないとされる。別居が合意によるものである場合や正当な理由があるとき（病気療養、出稼ぎ、配偶者からの暴力など相手方配偶者に責任を帰すべき事由がある場合）は「悪意」とはいえず「遺棄」にもあたらない（通説・判例、判例として最判昭39・9・17民集18巻7号1461頁）。

配偶者の生死が3年以上明らかでないとき（770条1項3号）

生死不明の原因は問わないが、生死不明は現在も継続している場合でなければならない（通説）。3年の期間は最後の消息すなわち音信不通となった時から起算する。

配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき（770条1項4号）

770条1項4号にいう「精神病」はあくまでも法的概念とされ、医学的判断を基礎とするものの最終的には裁判官の判断によるとされる（通説）。判例によれば「民法は単に夫婦の一方が不治の精神病にかかつた一事をもつて直ちに離婚の訴訟を理由ありとするものと解すべきでなく、たとえかかる場合においても、諸般の事情を考慮し、病者の今後の療養、生活等についてできるかぎりの具体的方途を講じ、ある程度において、前途に、その方途の見込のついた上でなければ、ただちに婚姻関係を廃絶することは不相当と認めて、離婚の請求は許さない法意であると解すべき」とする（最判昭33・7・25民集12巻12号1823頁）。

その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき（770条1項5号）

770条1項1号から4号までの離婚原因が具体的離婚原因と呼ばれるのに対し、この5号の離婚原因は抽象的離婚原因と呼ばれる。具体例としては虐待・侮辱、犯罪による受刑、性格の不一致などがある。本号による離婚ついては相手方の有責性を問わない（通説・判例。判例として最判昭27・2・19民集6巻2号110頁）。また、離婚原因相互の関係（1号から4号と5号との関係）については、民事訴訟法学上の旧訴訟物理論の立場からとられる離婚原因特定必要説（通説・判例。最判昭36・4・25民集15巻4号891頁）と、新訴訟物理論の立場からとられる離婚原因特定不要説が対立する。
有責配偶者からの離婚請求についても問題となる。判例は有責配偶者からの離婚請求について「有責配偶者からされた離婚請求であつても、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、その間に未成熟の子が存在しない場合には、相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもつて許されないとすることはできないものと解するのが相当である」とする（最大判昭62・9・2民集41巻6号1423頁）。

離婚請求の棄却

裁判所は、民法第770条1項の第1号から第4号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる（民法第770条2項）。

離婚の効果

婚姻の解消

婚姻に基づいて発生した権利義務は消滅し、また、それによって発生していた身分関係は離婚によって解消される。これにより当事者は再婚することが可能となる（ただし、733条に注意）。また、姻族関係は離婚によって終了する（民法第728条1項）。

婚姻前の氏への復氏

婚姻によって氏を改めた夫又は妻は離婚によって婚姻前の氏に復することを原則とする（協議離婚につき民法第767条1項、裁判離婚につき771条により準用）。しかし、復氏は社会活動上の不利益につながることもありうることから、民法は婚姻前の氏に復する夫又は妻は離婚の日から3ヶ月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができるとする（協議離婚につき民法第767条2項、裁判離婚につき771条により準用）。この2項の規定は昭和51年に追加された規定である。

離婚による復氏の際の祭祀に関する権利の承継

婚姻によって氏を改めた夫又は妻が祭祀に関する権利（897条1項）を承継した後に離婚したときは、当事者その他の関係人の協議でその権利を承継すべき者を定めなければならない（協議離婚につき民法第769条1項、裁判離婚につき771条により準用）。協議が調わないとき又は協議をすることができないときは家庭裁判所がこれを定める（協議離婚につき民法第769条2項、裁判離婚につき771条により準用）。

子の親権者・監護に関する事項の決定

未成年者の子がある場合は親権者を決める必要がある。協議離婚の場合には父母の協議で、その一方を親権者と定めなければならない（819条第1項）。協議で定まらなければ家庭裁判所の審判による（819条第3項）。裁判離婚の場合には裁判所が父母の一方を親権者と定める（819条第2項）。子の監護に関する事項（子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項）について、協議離婚の場合には父母の協議によって定め（766条第1項）、協議不調あるいは協議不能の場合には家庭裁判所がこれを定める（766条第2項）。平成23年6月3日法律第61号により子の監護に関する事項の決定に際して「子の利益を最も優先して考慮しなければならない」との文言が追加されている。監護権について裁判離婚における準用規定はないが協議離婚と同様とされる。

財産分与請求権と慰謝料の請求

離婚をした者の一方は、相手方に対して財産分与を請求することができる（協議離婚につき768条、裁判離婚につき771条により準用）。この財産分与請求権は必ずしも相手方に離婚につき有責不法の行為のあることを要件とするものではない（最判昭31・2・21民集10巻2号124頁）。その一方で離婚に至ったことが夫婦の一方の有責不法な行為による場合には、その相手方に対して損害賠償（慰謝料）を請求することもできる（最判昭31・2・21民集10巻2号124頁）。財産分与として損害賠償の要素をも含めて給付がなされた場合には、原則としてもはや重ねて慰謝料の請求をすることはできないが財産分与がなされても、それが損害賠償の要素を含めた趣旨とは解せられないか、その額および方法において、請求者の精神的苦痛を慰謝するには足りないと認められるものであるときには、別個に不法行為を理由として離婚による慰謝料を請求することを妨げられない（最判昭46・7・23民集25巻5号805頁）。